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恶意仿造、变造他人专利行为的立法完善

来源:况亚龙,湖北新天律师事务所律师    发布时间:2017年03月09日     作者:荆门律协

    内容提要:侵犯知识产权罪保护的是复杂客体,既包括公权(形式权利),也包括私权(实质权利)。但现行刑法和专利法描述的“假冒”他人专利行为,侧重于保护专利形式权利,对专利实质权利保护不足,使得侵犯知识产权罪出现结构性失衡,并且司法解释无力弥补。实践中针对专利实质权利进行的恶意仿造、变造行为日益多发并且反复实施,得不到法律完整有效的遏制。建议对保护专利权的刑事和行政立法进行修订,将反复实施已被生效民事判决裁定确认的仿造、变造他人专利行为纳入刑事和行政法律调整范围。

    关键词:形式权利;实质权利;仿造;变造。

    知识产权犯罪保护的是复杂客体,包括知识产权中的财产权利和人身权利、国家市场经济管理秩序和国家知识产权登记制度。前两者是实质上的权利,反映着知识产权的私权本质;后两者是形式上的权利,反映着知识产权的公权属性。法律应当对形式权利和实质权利进行完整有效的保护。

    对他人专利权的侵犯,实践中笔者分为三种:第一种是全面侵犯,指假冒他人专利号,且侵权产品体现他人专利的实质内容;第二种是形式侵犯,指假冒他人专利号,但侵权产品不体现或部分体现他人专利的实质内容;第三种是实质侵犯,指不假冒他人专利号,但侵权产品体现他人专利的实质内容。本文分析第三种。

    所谓“体现他人专利的实质内容”,又分为两种:第一种是仿造专利,是指在产品中完全抄袭他人发明、实用新型的技术方案,或完全抄袭他人外观设计,与他人专利相同的行为;第二种是变造专利,它是仿造专利的升级,指在产品中抄袭他人发明、实用新型的核心技术方案内容,或抄袭他人外观设计的要部设计特征,但在非核心技术方案、非要部特征上作细微改变,与他人专利等同或近似,意图规避专利侵权认定的行为。这两种行为都已被民事审判司法解释以全面覆盖原则与等同原则、相同原则与近似原则分别确认是侵权行为。

    专利权授予之后,其产品的专利性能或外观一旦受到消费者的认可,就具有巨大的市场潜力,“一有适当的利润,资本就会非常胆壮起来”,因此迅速引来制造行业的效仿和侵权。

    可惜的是,我国刑事、行政法律秉承了1979年刑法惩治注册商标犯罪中的“假冒”思路,侧重于对专利权形式权利的保护,而将实质权利划入了民事法律调整范围。对于一个意图谋取专利利润的制造行业侵权者来说,具备相当的法律解读能力:只要不对他人专利权进行全面侵犯,不假冒他人的专利号或专利证书,即使实质侵犯专利权主观恶意,金额巨大,也不触犯刑法,行政管理部门也无能为力,同样能获得非法利润。民事诉讼途径中,权利人举证的困难导致侵权成本低廉,大不了赔点钱,再侵权,再赔钱,还侵权。

    因为实质侵犯专利权行为无法得到刑事和行政途径的救济,导致维权渠道不能合理分流,民事诉讼立案数量猛增,权利人维权难度大成本高且效率低下,仿造、变造他人专利行为反复发生,“假冒专利罪”已经在实践中被侵权者破解。

    一、“假冒”观点使得侵犯知识产权罪出现结构性失衡。

    我国1979年刑法第127条对工商企业假冒其他企业注册商标的行为进行了规定,未将专利权纳入保护范围。1984年,我国制定了专利法,对包括发明、实用新型和外观设计在内的发明创造进行保护。并规定“假冒他人专利情节严重的,对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任”。

可见,我国最初在专利法中,完全秉承了1979年刑法第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中的“伪造计划供应票证、伪造国家货币、伪造支票股票车票税票”思路,弱化了知识产权的私权本质,强化了知识产权的国家授予属性,认为经过国家专门机关注册登记的商标和专利,代表着国家经济秩序管理制度,代表着政府的特许,所以不得假冒。

    这种“假冒”思路,在1997年刑法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中得到了延续:1997年刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中单设了第七节“侵犯知识产权罪”。第213条以叙明罪状描述“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重”,确定罪名为“假冒注册商标罪”;第216条以简单罪状描述“假冒他人专利,情节严重”,确定罪名为“假冒专利罪”;而第217条,却用叙明罪状的方式,非常详细地描述了犯罪构成特征,确定罪名为“侵犯著作权罪”。

    从三罪的罪状和罪名表述差异可以看出,假冒注册商标罪和假冒专利罪保护的是形式权利以及依附于形式权利的实质权利,侵犯著作权罪保护的是实质权利。从逻辑上,三罪都应当冠以“侵犯”,才能准确地揭示知识产权的复杂客体:私权主体的财产权、人身权和公权主体的国家经济秩序管理制度应同等保护。 

    二、司法解释尚能对“使用相同商标”进行说明,对注册商标权的实质权利进行补充救济,但无力对“假冒他人专利”进行超出文义的说明,无法对专利权的实质权利进行补充救济。

    假冒注册商标罪的表述是“使用相同商标”,这一条款颁行后很快被侵权者破解,为了谋取非法利益,侵权者打起了擦边球,使用与注册商标相似的商标,在社会上引起强烈反响。鉴于此情,2004年最高法和最高检在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“相同的商标”作了适度的扩大说明:“是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标”。这样说明的意图是,将注册商标的实质权利等同于形式权利进行保护。

注册商标在本质上是一种可视性识别标志,以文字、图案来区分此商品和彼商品,此服务和彼服务,注册商标本身就既反映了形式权利,也反映了基本实质权利内容。司法解释将“视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标”视为“相同商标”,对注册商标权实质权利的补充救济是有效的。

    但是,司法解释无力对“假冒他人专利”作出超出文义的说明,将其解释为“未经权利人许可,在产品或包装上标注其专利号、在广告或合同中使用其专利号、伪造或变造其专利证书等文件的,属于假冒他人专利的行为”。即假冒特指侵犯形式权利:假冒他人专利号或专利证书,从而无法对以仿造、变造他人专利方式侵犯实质权利进行补充救济。

    原因在于,专利在本质上是一种创造发明,它不是一种可视性识别标志,无法象商标一样被直接读取基本形式内容和实质内容。专利号————一串阿拉伯数字,虽然可以被直接识别,但它只能反映专利形式权利,不能反映专利实质权利。我们可以想见,如果刑法将假冒注册商标罪表述为“使用与注册商标相同的商标注册号”,那么将会和现在的假冒专利罪处于同样空悬的境地。

    此外,即使在可视性的外观设计专利案件中,公众也不会将专利号作为外观设计专利的实质权利识别标志,因为不符合公众的读取能力和理解习惯。某侵害外观设计专利权的侵权者,在民事审判法庭询问“为何要仿造专利”时,回答“因为发现这个样子的货卖得好”;在笔者发问“有没有在产品中使用、标注涉案专利号”时,回答“没有必要。只要样子做得差不多,就有人买”。笔者向普通消费者询问“购买外观设计专利产品时会关注它的哪些方面”,普通消费者回答“会关注它的样子是否符合我的喜好,以及质量、价格、服务”;笔者向技术人员询问“选择发明专利产品会关注它的哪些方面”,技术人员回答“会关注它的发明性能是否符合我的需要”。————很少有普通消费者象关注“牌子”(商标)一样关注专利号,他们更关注产品直观体现出来的性能或外观;即使对专利号有所关注,他们也没有能力去查询该专利的图样、权利要求书、专利说明书,核验产品性能或外观与专利公告信息是否一致;专利号并不能象商标一样给消费者提供明确的识别指引————所以,司法实践中,大量存在的是仿造、变造他人专利行为,很少有侵权者假冒他人专利号或专利证书,导致假冒专利罪失去应有的威慑作用。

    三、保护专利实质权利的实践操作可能性。

    有观点认为,侵犯知识产权罪要求主观上是故意,过失不构成本罪,如果将仿造、变造他人专利行为纳入侵犯知识产权罪范畴,实践中难以操作:本身专利案件在民事审判中的近似、等同侵权认定就存在较大难度,有经验的法官不多。如果再将其纳入刑法调整,难以区分仿造、变造行为的故意和过失,善意和恶意,容易打击面过大,不利于激励发明创造的热情。

    笔者认为,因权利人在民事诉讼中举证非常困难,很多专利侵权案件民事判决酌定判赔过低,鼓励了一些侵权制造者反复侵权,并且规模更大。即侵权者在接受生效民事判决裁定认定构成侵权后,仍然继续对专利仿造侵权,或者继续对专利变造侵权,或者对原为仿造的专利进行变造后继续侵权,或者对原为变造的专利进行再次变造后继续侵权。

    对于第一种和第二种行为,主观恶意明显,客观事实清楚,前生效民事判决裁定的侵权认定完全可以作为刑事案件审理依据,基层法院就能承办。如果前生效民事判决裁定明确判令侵权者停止制造、销售侵权产品的,可以直接以拒不执行判决裁定罪追究其刑事责任。

    对于第三种和第四种行为,需要先对新的变造行为进行侵权认定,可以由有专利民事管辖权的中级法院民三庭法官参加刑事审判合议庭,进行变造认定,如果明显属于恶意变造,则追究刑事责任。正在规划中的知识产权法院建立起来之后,民、行、刑三审合一,根本不存在问题。因为这种新的变造行为是在前生效民事判决作出之后的新的侵权行为,不能以拒不执行判决裁定罪直接追究刑事责任。

    四、“假冒”观点在行政法律中的影响。

    现行2008年版专利法规定的行政救济途径与1984年版专利法的规定一脉相承,专利管理部门只对假冒专利行为有权进行行政处罚,并且对涉嫌假冒专利的行为,专利法规定了完备的调查措施,包括询问、调查、现场检查、查阅复制合同发票帐簿、检查产品、查封扣押。2010年版《专利法实施细则》对“假冒他人专利行为”作出了和刑事认定大体相同的解释,仍然强调“标注他人的专利证号”。

    专利法对仿造、变造他人专利行为没有向专利管理部门授权明确的调查措施,只是规定“认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为”,“应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解,调解不成的,当事人可依照《民事诉讼法》向人民法院起诉”,除此之外,再无执法依据,单薄无力。

    而且,因为专利近似、等同侵权认定的难度,基层专利管理部门最多只对仿造专利行为进行处理,对变造专利行为则能推就推,惟恐一旦侵权认定错误,引发行政复议和行政诉讼,吃力不讨好。此外,工商、质检管理部门只有权对伪劣产品进行查处,对于质量合格的仿造、变造专利行为无权处理。以上种种原因,导致行政查处措施薄弱,大量的专利侵权案件只能涌向民事诉讼维权途径。

    五、刑事、行政完善立法建议。

    鉴于“假冒他人专利”的局限,笔者提出以下建议:

    1、立法机关对刑法进行修订,变更“假冒他人专利”的简单罪状表述,代之以详细的叙明罪状表述,将反复实施已被生效民事判决裁定确认的仿造、变造他人专利行为,且数额较大的,纳入刑法调整范围,全面保护专利权的形式权利和实质权利;

    2、立法机关对专利法进行修订,明确授权专利管理部门对仿造、变造他人专利行为的行政调查措施,为权利人提起民事诉讼提供证据支持。对于反复实施已被生效民事判决裁定确认的仿造、变造他人专利行为,数额不大的,处以罚款、没收违法所得、责令停产停业等行政处罚;

    3、司法机关对侵犯知识产权罪的罪名进行修订,变更“假冒专利罪”的罪名表述,代之以“侵犯专利权罪”的罪名表述。




    二0一四年二月五日

    参考文献

    1、1984年版《中华人民共和国专利法》;

    2、1979年版《中华人民共和国刑法》;

    3、1997年版《中华人民共和国刑法》;

    4、2008年版《中华人民共和国专利法》;

    5、2010年版《中华人民共和国专利法实施细则》;

    6、《资本论》第一卷,人民出版社1958年版,第839页;

    7、吴汉东主编:《知识产权法》,北京大学出版社1998年版,第4页;

    8、吴汉东:《关于知识产权私权属性的再认识————兼评“知识产权公权化”理论》,《社会科学》2005年第10期;

    9、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定》(1997.12.16);

    10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004.12.8);

    11、《国家知识产权战略纲要》(2008.6.5);

    12、《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(2009.3.30);

    13、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009.12.28);

    14、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011.1.10)

    15、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013.11.12);

    16、河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民三初字第546号民事调解书;

    17、河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民三初字第547号民事调解书;

    18、河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民三初字第548号民事裁定书;

    19、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑民三初字第454号民事裁定书;

    20、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑民三初字第455号民事裁定书;

    21、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑民三初字第456号民事裁定书;

    22、广东省佛山市中级人民法院(2010)佛中法民知初字第70号民事判决书;

    23、贵州省贵阳市中级人民法院(2011)筑民初字第177号民事判决书;

    24、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑民三初字第483号民事判决书;

    25、贵州省贵阳市中级人民法院(2013)筑知民初字第1号民事判决书。