摘要：在经济活动中，合同的履行是双方当事人的经济利益得到合理实现的保障。如果合同当事人一方不履行合同义务或者履行不当，则有可能给另一方当事人造成一定的财产损失。这种财产损失包括现实的财产损失，如财产的灭失、损毁等；除此之外，财产损失还包括因违约行为所导致的可期待利益的损失，主要是指可预期的合同标的之外的增值利益的损失。合同法第113条规定了可得利益的损失的赔偿标准，但是，在司法实务中，可得利益损失的认定以及赔偿数额的确定仍存在较大的争议和不确定性。本文试图对可得利益追根溯源，分析其设立的法理基础，结合司法审判的实践对可得利益损失的认定及赔偿数额的确定提出建议。

    关键词：可得利益  损失  认定       

    一、可得利益概念解析

    《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”其中规定了因违约行为而造成积极利益的损失赔偿和可得利益损失的赔偿两种类型。其中，可得利益被界定为“合同履行后可以获得的利益”，同时不能超过违约方在订立合同时可预见的损失。

可得利益的理解大致可从如下几方面进行：

    第一，在因合同违约造成的可得利益损失赔偿的情形中，可得利益一般是指财产利益的损失，不包括精神利益损失等非财产利益损失。

    第二，可得利益是一种未来的利益，即可得利益损失并不是实际发生的利益损失，而是没有实现、本可取得的预期利益，该利益不能超过违约方在签订合同时所能预见到的利益损失。

第三，可得利益并不是合同标的本身的价值利益，它是由于合同义务的适当履行，合同守约方在取得合同标的之后，由于对合同标的的合理利用而获得的超出标的范围的增值利益，多表现为“二次交易”行为。例如在“转售利益”中，合同一方当事人即是由于对方当事人的适当履行而取得合同标的的所有权，然后通过其合法的利用——转售行为而获得其中的增值利益。

    二、可得利益的种类

    在最高院发布的《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发［2009］40号）中规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”从上述规定不难看出，可得利益大致有生产利益、经营利益和转售利益等类型。

    第一，生产利益损失是指，一方当事人以生产为主要目的而签订的买卖合同，因另一方违约，从而导致不能正常经营情况下产生的利润损失。该种情形的产生多出现在生产型企业购买原材料或生产设备的纠纷之中。其购买原材料或生产设备是希望对原材料的加工或者通过对生产设备的使用，并通过对加工成品的出售而获得相应利润。

    第二，经营利益损失是指，一方当事人为服务经营而签订合同，因另一方违约，导致本应正常赚取利润之损失。该情形的发生多出现在提供相关服务的企业之中，如在房屋租赁合同中，承租方租赁房屋为开旅店，出租方承诺在出租期限内满足承租方因旅店设施装配而需的其他要求，例如在其他房屋的顶楼上安装空调主机。但是，出租方对其承诺的房屋顶楼并无相关权利，从而导致承租方的旅店不能开设，合同目的不能实现。此时，对承租方所造成的旅店正常开设所能获得的经营利益损失，出租方要予以合理赔偿。

    第三，转售利益损失是指，一方当事人为转销货物而签订合同，因另一方违约，导致无法顺利转售相关产品，从而丧失的转售利润。该种情形的发生在实践中最为常见，相关企业通过合同获取相关产品，并非为了使用谋利，而是希望以高于购入价的价格将相关产品转售他人，从而获得销售差额利润。

    三、可得利益损失的认定规则

   《合同法》第113条规定，可得利益损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发[2009]40号）规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

    2012年6月5日最高人民法院公布并于2012年7月1日施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第113条、第119条、本解释第30条、第31条等规定进行认定。”

合同法和最高人民法院的指导意见以及司法解释确立了可得利益损失认定的以下规则：可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则。

    （一）可预见性规则

    所谓可预见性规则，又称合理预见规则，是指违反合同的当事人承担赔偿损失责任的范围以当事人于订约时应当预见到的违约会造成的损失为限。

《合同法》第113条规定，虽然违约方应赔偿受害方可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所能造成的损失，这个但书就是可预见性规则在法律上的规定。实践中，适用可预见性规则应注意以下三个方面：

    1、以法律规定的“缔约时”为违约方预见的时间点。

    比如受害方因对方的违约造成了20万的可得利益损失，但是根据各方面情况认定，违约方在违约时只能预见到10万的损失，最终受害方能得到法院支持的可得利益损失就是10万。

    2、违约方要能预见到可得利益损失的类型和数额。

    可得利益的类型在目前司法实务中一般包括生产利益损失、经营利益损失和转售利益损失等类型，至于数额是否精准并不重要，关键是要有一个数。

    3、以合理标准认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额。

    “预见”属于主观世界的范畴，如何判断违约方在主观上应当预见到，是一个必须坚持主、客观相一致的原则，既要考虑违约方的认知水平、行为能力，还要根据交易的性质、合同的目的等因素综合认定。一般认为，在同等情形下，只要一个正常人能预见到，就应当认定违约方应当预见到。

因此，在适用可预见性规则时，应当依据合理标准（包括身份标准）认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额，如果受害方是生产企业，那么违约方应当预见到的可得利益损失就是生产利润损失，而不是转售利润损失。

    （二）减损规则

    所谓减损规则，就是《民法通则》第114条和《合同法》第119条规定的防止损失扩大规则。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

    这个规则不但要求受害方要采取措施防止损失扩大，而且要求受害方为防止损失扩大而采取的措施要合理，减损措施应当是受害方根据当时的情况可以做到且成本不能过高。否则，应当根据减损规则，从受害方主张的可得利益损失中减去不应当扩大的损失。

    实践中一般从两个方面判断受害方根据减损规则所采取的措施是否适当合理：第一，受害方采取防止损失扩大的措施时的成本费用是否合理。第二，受害方在违约方违约后采取防止损失扩大的措施时是否尽心尽力。

    （三）损益相抵规则

    所谓损益相抵规则又称损益同销规则，是指债权人基于与损失发生的同一违约行为而受有利益时，应当将其由此受有的利益从损失中扣减去以确定赔偿损失的范围。

    《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第31条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”

    一般而言，损益相抵中的利益主要包括以下几种：一是受损方本应缴纳的税收；二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用；三是标的物毁损后的残余价值等。

   （四）过失相抵规则

    所谓过失相抵规则又称与有过失规则，是指守约方对于违约损失的发生也有过错的，可以减轻或者免除违约方的赔偿责任。

    《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣除相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”

    在适用过失相抵规则时，一个值得思考的问题是：守约方的过错应当如何认定。笔者认为，在认定守约方的过失时应当分两种情形。第一，在守约方的过失与违约方的违约行为之间的因果关系上，如果违约行为的发生是由守约方的过失所导致或者与其有一定的关联，则由于违约行为造成的可得利益损失，守约方应予以分担。例如，在同时履行合同中，如果守约方和违约方都没有同时履行合同义务，由此造成的损失，双方应当分摊。再比如，由于守约方的通知错误，导致违约方逾期交付，由此造成的可得利益损失，守约方也应当予以分担。第二，在可得利益损失的结果与守约方的过失之间的因果关系上，如果损失结果的扩大与守约方的过失有关联，则对于扩大的损失由守约方自己承担，这也是减损规则在此处的适用，即违约方对由于守约方未采取合理措施而扩大的损失不予赔偿。这也是对合同双方利益的一种平衡手段。

    四、合同纠纷中不适用可得利益损失规则的情形

    最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发[2009]40号）规定：存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

    《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。针对本条规定的欺诈经营情形，适用消费者权益保护法的规定主张损失赔偿。

    《合同法》第114条第1款规定了当事人对可得利益损失实际采取了预先约定的情形。该款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据本条规定，既然当事人在合同中对可得利益损失进行了预先约定，根据约定优先的原则，当然应当按照合同双方当事人约定的数额或计算方法认定损失赔偿。

    至于因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权责任法认定损失赔偿。

    五、可得利益损失赔偿数额的确定

    可得利益损失的赔偿可以在签订合同之时就予以明确约定，这是意思自治原则在损害赔偿方面的体现。当事人可以就合同违约的赔偿方式和赔偿数额的计算方法予以明确约定。

    然而，在实践中，当事人之间没有约定赔偿的情形十分普遍，如何认定未约定的可得利益的损失以及损失数额的计算就属于约定赔偿之外的法定赔偿范围。此处从两个方面分别予以论述，一是普遍的计算方法，一是不同可得利益损失情形下的具体计算公式。

    1、收益对比法

    收益对比法是在计算可得利益损失时，通过与同行业、同类合同或同期合同履行的利益相比较，以守约方现有的利益与前述利益之间的差额为基数进行赔偿数额的计算方法。

    收益对比法可分为平均收益对比法和同类收益对比法，平均收益法是以同行业中近年的收益的平均数为基数而计算赔偿的方法，而同类收益对比法则是以同类合同、同时期内实际履行所取得的财产利益为基数来确定可得利益损失赔偿数额的方法。

    此种收益对比法一般适用于那些能获得比较稳定的财产收益的情况。司法实务中，采用该计算方法的关键在于准确确定参照对象。确定参照对象应注意受害人的相关条件，或与受害人在某个时期的情况相同或相似，参照对象与受害人的相关条件和情况越相同或越相似，则受害人的可得利益损失赔偿额的计算越精确。

    2、衡情估算法

    即人民法院在审理可得利益损失赔偿纠纷案件中难以准确地确定受害人的可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，衡情估算，依自由裁量权，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额，以合理填补受害人所遭受的可得利益损失。

    司法实务中，在采取此种方法计算可得利益时，首先应看是否有法律规定。如果有法律规定，应按法律规定处理；如果没有法律规定，则应按合同的性质、目的，本着公平、合理的原则，衡情确定，以兼顾双方当事人的利益。如在计算买卖合同中可得利益数额的关键是确定合同标的物价格的计算标准。由于标的物价格、计算时间和计算地点的不同，计算出来的可得利益结果可能相差很大。

    一般而言，标的物的价格应根据合同约定的价格，在双方当事人没有约定事后又没有补充约定的，可按国家规定的价格或参照市场同类物的价格进行计算；计算依据的时间应是可以实现可得利益的合同应当履行的时间；计算地点则应以违约行为发生的地点为标的物价格的计算地点。此外，在某些情况下，人民法院也可以受害人请求赔偿的数额为基础，根据公平原则，酌情判定应受赔偿的可得利益损失。

    在上述两种普遍的计算方法的适用范围之下，针对不同的可得利益损失，又有相应的具体计算方法，分述如下：

    a、生产利益损失

    对于生产利益损失而言，一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。故对于生产型企业的可得利益计算方式主要为:预期出售成品所获款项一生产成品应付成本，并适当考虑商业经营风险。该种情形下计算可得利益损失的难点在于商业经营风险的评估以及生产设备投入生产后所能取得收益的机会考量。

    b、经营利益损失

    这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在通常情况下，非违约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失。

    c、转售利益损失

    这类损失多与商贸公司有关，在连环购销当中更是经常出现。这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。

    六、可得利益损失赔偿诉讼中的举证

    除了《合同法》第114条规定的当事人对可得利益损失预先约定的情形，实务中对可得利益的确定大多都是通过事后的裁判进行认定。即当事人在订立合同时没有约定可得利益损失赔偿额或计算方法，出现争议后，由人民法院或仲裁机构依照《合同法》第113条的规定认定可得利益损失。这种事后裁判队可得利益的认定结果主要取决于受害方的举证，如果受害方举不出证据或证据不足，则其可得利益损失之赔偿请求即得不到保护和支持。一般说来，受害方必须举证证明以下三个方面的事实：a、有可得利益损失及可得利益损失数额；b、可得利益损失与违约方的违约行为有因果关系；c、可得利益损失是违约方在订立合同时已经预见到或者应当预见到的。

    七、结束语

司法实践中计算和认定可得利益时，应当按照约定赔偿优先于法定赔偿的原则，综合运用可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，以合理认定法定赔偿的可得利益损失。